摘 要：依附于人工辅助生殖技术发展起来的代孕，作为一种在国内外都屡见不鲜的行为活动，受到国内外不同立法例的管制。我国代孕尚处于“灰色地带”，外国则分为代孕合法、代孕非法两大阵营，而社会根源正是产生此种差异的重要原因。本文运用概念释义、比较分析、推理演绎等方法试研究出中外代孕问题之异同。
　　伦理与法律的冲突、融合及适用一直是学者研讨的热点，而代孕问题正可展现二者较量。本文在充分研究中外代孕问题之余，特思考其蕴含的伦理、法律之博弈魅力。
　　关键词：代孕 比较研究 伦理 博弈
　　“代孕”一词于我们并不陌生，它是指将受精卵子植入第三人的子宫，由第三人完成怀胎、分娩等活动。代孕一般可分为四大种类，不论是哪一种代孕，均是打破了传统生育子女模式的手段。而正是这种辅助生殖手段的本质，为“代孕”增添了伦理与否、合法与否的巨大争议。
　　需要立足于高技术的代孕在外国绝非罕事，有的国家准许，有的国家禁止，也有的国家持观望态度。代孕现象在我国也并不少见，而我国尚未针对代孕制定严明精确的法律法规。尽管国内外态度多是不同，但代孕现象始终多多少少发生。这并非是代孕自己的特点，如同其他行为一样，法律提倡、禁止、不规定都不是行为发生与否的根本缘由，有了动机，行为的发生便是顺其自然。难以达成生育目的、想要养育子女，则是代孕的动机所在。
　　迄今为止，我国关于代孕的单行法尚未出台，对代孕进行直接表态的是2001年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》，后来2003年卫生部又颁布了《人类辅助生殖技术规范》以及《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》。但这些规定却无一例外地仅仅是限制医疗机构、医务人员等，而对于这些人以外的人实施代孕是否违法则未明确。但我国并非是对代孕的法律法规制定抱有置若罔闻的态度，而只是处于“观望”、“试探”的阶段。一言蔽之，代孕在我国还未呈现出鲜明的立场，民众之间不统一、国家层面也未考虑周详。而伦理与法律的你来我往正是出现这种状况的重大原因。
　　国外针对代孕的立法不甚相同。将代孕合法化的国家有：美国、英国、俄罗斯、泰国、比利时、格鲁吉亚等；将代孕视为非法的国家有：法国、德国、瑞典、意大利、西班牙、希腊等。
　　以美国为例，美国代孕是世界的翘楚，不仅社会舆论接受程度高，而且拥有完整的产业服务链，最为重要的是代孕立法的有力保障。美国以其严明的法律法规指引代孕的良性发展：限定代理孕母资格；限定代孕子女归属权；限定代孕酬劳管理；限定代孕委托律师资格；限定免责保险问题；限定实施代孕的医生资质认证……不难发现，美国代孕的合法化有其严格的标准加以规制，以此来抵御许多有可能由代孕引发的纠纷。
　　再以法国为例，法国的“国家伦理咨询委员会”认为代孕生育违反了公序良俗之原则，从而代孕协议理应自始无效。《法国民法典》也明确规定：由第三人捐献精子或卵子进行协助代孕，该捐赠者不能获得代孕所生子女的亲权，不得确立任何亲子关系，委托者也不得向捐赠者提起任何责任之诉。然而法国的代孕并未因此而止步，黑市代孕、地下代孕仍旧存在，赴美代孕、赴俄代孕不时发生。代孕是否要继续保持严令禁止，政府也不时有所争议。
　　正如前文介绍，我国对于代孕的立法尚处于不明确的真空阶段，而或准许代孕或禁止代孕的外国则大多都严明了立法。二者相较，异同之处十分显著，社会根源在其中发挥重要作用。
　　对待代孕持“中庸”态度使得我国与代孕合法化的国家、代孕非法化的国家都有着多多少少的相似及差异。简明来讲，我国与代孕合法化的国家均大抵认同生育权应充分保护、抚养子女属人之伦理需求；而与代孕非法化的国家一样也都对人权女权难以保障、引发的亲子关系等问题有违伦理抱有排斥态度。一言蔽之，伦理与法律的博弈在代孕上表现得淋漓尽致。各个国家都发现了代孕的伦理一面，只是对于法律要不要加以规范、怎样加以规范有着不同抉择。
　　将代孕视作合法的国家认为：代孕是为了满足不能自己生育的夫妇想要抚养子女的愿望而存在的。繁衍后代是人类社会的基本要求，也是人类本性的重要组成部分。长久以来，子嗣问题于帝王家、百姓家都是不容小觑的大事件。古有“不孝有三，无后为大”，虽说是封建伦理纲常，但也凸显了子女对家庭、社会的重要性。外国也是一样，抚育子女是一种导向，政府甚至多采取鼓励生育的手段。
　　将代孕视作非法的国家则认为：代孕而来的子女与由自然规律所得子女有着天壤之别，其打破了父母与子女之间的完满关系。加之，生育是一种人身性质的行为，若与财产挂钩、发展商业代孕，是否有悖于女性生育自由的保障，将“生育工具”的帽子再次给女性扣上？是否有损于所生胎儿权益的保护，将代孕而来与自然所得分别对待？
　　“法无授权不可为，法无禁止即自由”，法律具有着强制性，从而法律就必须具备明确性。对于充斥着伦理色彩的代孕，法律能否予以管控？显然，将代孕规定为合法非法的国家都回答了此问题：尽管代孕受到伦理的挑战，但只有通过法律的規定才可以使其处于良性状态。
　　就我国而言，伦理纲常是千百年来始终保有的民族习惯。因而，法律与其冲撞时，法律的推行则面临很大阻碍。例如：计划生育。莫言曾在《蛙》中用激烈而生动的语言描绘计划生育之于百姓的难以接受，百姓宁可冒身陷囹圄之风险也愿意多求一儿半女。伦理与法律的博弈在已经明文禁止或是明文准许的情况下不显突出，但在灰色地带则留给人们充分的讨论空间。“代孕”是这样，饱受争议的“安乐死”也是如此。
　　伦理的影响在我国较为显著，在外国，宗教的角色或更为重要。但无论如何，这种类似道德性质、精神要求的标准如何与法律相互适应、共同推进社会发展，仍是我们需要不断探索之处。
　　参考文献：
　　1 普通图书
　　蔡守秋.人与自然关系中的伦理与法[M].长沙：湖南大学出版社，2009.
　　2 期刊中的文献
　　席欣然，张金钟.美、英、法代孕法律规制的伦理思考[J].医学与哲学，2011，（7）：25-27.
　　3 学位论文
　　职燕莎.妊娠型代孕的法律规制研究[D].桂林：广西师范大学法律系，2014.
　　4 报纸中析出的文献
　　唐诗尧.代孕行为的国内外立法比较研究[N].商丘职业技术学院学报，2015，3，18（32）.